La nature des marchés publics de fouille préventive
Note de droit établie dans le cadre d’un stage effectué au service régional d’Archéologie (SRA) d’Occitanie (site de Toulouse), d’août à décembre 2023.
I. Présentation des faits
Le 23 mars 2023, un opérateur d’archéologie préventive a fait remonter au SRA d’Occitanie une note affirmant que les marchés publics d’archéologie préventive devaient être qualifiés de « marchés de services » et non de « marchés de travaux ». Cette note se fondait notamment sur un arrêt[1] de la cour administrative d’appel (CAA) de Marseille[2], dont le considérant 5 estimait que « le marché par lequel une personne publique maître d’ouvrage confie à un tiers une opération de fouille d’archéologie préventive, s’il porte sur un bien immobilier, ne constitue pas un marché public de travaux, mais un marché public de services ». Tout l’enjeu portait en l’espèce sur la retenue de garantie : selon cet opérateur, le marché de fouille préventive étant un marché de services et non de travaux, la personne publique acheteur ne pouvait pas appliquer la retenue de garantie.
S’est posée la question au SRA de savoir s’il fallait désormais inciter les aménageurs publics à passer des marchés publics de services pour les opérations d’archéologie préventive. Or, les conséquences de la qualification d’un tel marché en tant que marché de services ou de travaux sont nombreuses pour l’aménageur public comme pour l’attributaire du marché. Les seuils de publicité et de procédure formalisée ne sont pas les mêmes pour l’un et l’autre, de même que le régime des acomptes, décomptes et paiement varie légèrement selon la nature des travaux. Enfin, si la responsabilité de l’attributaire dépend de la nature des dommages causés et non de la nature du marché, cette dernière peut lui assurer de disposer des assurances adéquates.
Pour mieux comprendre les prestations réalisées en fonction du type d’opération, il convient d’abord de dresser une typologie des opérations d’archéologie préventive. Classiquement, on imagine l’opération d’archéologie préventive comme une fouille sédimentaire. Dans ce cas, les archéologues commencent généralement par réaliser un décapage à l’aide d’engins de chantier – parmi lesquels des pelles mécaniques et des tombereaux. L’opération archéologique se poursuit par des excavations, éventuellement des creusements de tranchées (pour procéder à des sondages) ou de puits profonds (pour analyses géomorphologiques). Selon le contrat conclu avec l’aménageur, l’opérateur d’archéologie préventive peut devoir remblayer le terrain excavé. Une fois la phase terrain achevée commence la phase de post-fouille. Celle-ci consiste à analyser et synthétiser les données acquises sur le terrain, à étudier le mobilier excavé – éventuellement au moyen d’analyses destructrices –, et se conclut par la remise d’un rapport final d’opération.
Parfois, la fouille préventive prend la forme d’un suivi de travaux. Le cas se présente le plus souvent lorsque l’aménageur ouvre des tranchées, par exemple pour créer ou renouveler des réseaux (eaux, électricité, gaz, etc.). L’opérateur d’archéologie préventive n’effectue pas lui-même ces excavations : il les surveille, procède à des relevés des coupes, et intervient éventuellement pour enregistrer du mobilier. Là encore, le chantier est suivi d’une phase post-fouille consistant à synthétiser les données acquises lors du suivi de travaux, et qui se clôt par la remise d’un rapport final d’opération.
Enfin, il existe un troisième cas de figure, lorsque la fouille préventive consiste en une étude de bâti. Là non plus, il n’y a pas d’excavation (sinon un ou quelques sondages de vérification des fondations). Le piquetage des enduits peut être fait par l’aménageur, et l’archéologue profite généralement des échafaudages installés par les entreprises intervenant sur le bâtiment pour accéder aux élévations. Il n’est pas rare d’observer une coactivité des archéologues et des entreprises sous la direction du maître d’œuvre. Là encore, l’opération sur le terrain consiste principalement à effectuer des relevés manuels de l’élévation, des relevés numériques (pour orthophotographies), des photographies, parfois des prélèvements de mobilier (mortier, charbons ou bois) pour identification et datation, et des levés topographiques. L’opération de post-fouille reste identique : synthèse des données acquises, étude des éventuels mobiliers prélevés, analyses (datation par exemple), conclusion sous la forme d’un rapport final d’opération.
Il s’agit ici de déterminer si tout marché public de fouille préventive peut être qualifié « de travaux » ou « de services » quel que soit le type d’opération effectuée. Au contraire, la qualification du marché public doit-elle tenir compte, au cas par cas, du type particulier d’opération de fouille préventive menée ? Pour mieux répondre à cette question, il convient d’abord de comprendre comment le droit français qualifie les marchés publics de travaux et de services et quelles sont les spécificités de régime de l’un et de l’autre (I), pour pouvoir l’appliquer aux marchés de fouilles préventives (II).
II. Marchés publics de travaux ou de services : des différences notables selon la qualification
La qualification du marché public (A) entraîne des conséquences juridiques propres à chaque marché (B).
A. La qualification du marché
En droit français et européen, on distingue trois types de marchés publics (1). Bien que des prestations de plusieurs types peuvent être réalisées au sein d’un même marché (2), la qualification du marché est exclusive. Si la jurisprudence n’est pas tranchée sur la qualification du marché public propre à la fouille préventive (3), un arrêt récent du tribunal des conflits a peut-être apporté de nouveaux éléments (4).
1. Typologie des marchés publics
Le marché public est défini à l’article L. 1111-1 du Code de la commande publique (CCP) comme un « contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d’un prix ou de tout équivalent ». Trois types de marchés publics sont distingués en fonction de leur objet :
- marché de travaux ;
- marché de fournitures ;
- marché de services.
Les marchés de travaux sont définis à l’article L. 1111-2 du CCP. Selon cet article, un « marché de travaux a pour objet : 1/ Soit l’exécution, soit la conception et l’exécution de travaux dont la liste figure dans un avis annexé au présent code ; 2/ Soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception. Un ouvrage est le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique. »
L’annexe n° 1 du CCP liste tous les travaux mentionnés au point 1/ de cet article. Elle contient plusieurs catégories :
- démolitions et terrassements, comprenant les travaux de terrassement : creusement, comblement, nivellement de chantiers de construction, ouverture de tranchées, etc. ;
- forages et sondages : sondages d’essai, forages d’essai, carottage pour la construction ainsi que pour les études géophysiques, géologiques et similaires.
Les marchés de services sont définis à l’article L. 1111-4 du CCP. Est qualifié de « services » le marché qui « a pour objet la réalisation de prestations de services ».
2. La qualification du marché public en droit
L’article L. 1111-5 du CCP précise que « lorsqu’un marché porte sur des travaux et sur des fournitures ou des services, il est un marché de travaux si son objet principal est de réaliser des travaux ». Il convient alors de déterminer quel est l’objet principal du marché. La détermination peut se faire selon un critère économique : si les prestations se rapportant à des travaux ont une valeur économique plus importante, alors il s’agit d’un marché de travaux.
Elle peut aussi se faire selon un critère qualitatif : si la prestation intellectuelle est considérée comme la prestation substantielle attendue par l’aménageur public, alors le marché sera qualifié de services. En tout état de cause, c’est à l’acheteur, c’est-à-dire l’aménageur public, de déterminer l’objet principal du marché.
La cour de justice de l’Union européenne (CJUE, anciennement cour de justice de la Communauté européenne) a affirmé par plusieurs arrêts que le critère économique ne pouvait être le seul utilisé pour qualifier le contrat. En effet, plusieurs fois, les juges européens ont énoncé que l’objet principal du contrat « doit être déterminé dans le cadre d’un examen objectif de l’ensemble du marché […]. Cette détermination doit avoir lieu au regard des obligations essentielles qui prévalent et qui, comme telles, caractérisent ce marché, par opposition à celles qui ne revêtent qu’un caractère accessoire ou complémentaire et sont imposées par l’objet même du contrat, le montant respectif des différentes prestations en présence n’étant, à cet égard, qu’un critère parmi d’autres à prendre en compte aux fins de ladite détermination[3] ». La CJUE affirme donc elle aussi que c’est à l’acheteur de déterminer l’objet principal du marché, la prestation substantielle qui justifie sa passation.
3. La qualification du marché public de fouille préventive selon les codes CPV
Une nomenclature des prestations de marchés publics a été établie à l’échelle européenne : ce « Vocabulaire commun pour les marchés publics », autrement dénommé « codes CPV » (Common Procurement Vocabulary), est une description standardisée des objets des marchés publics. Le code CPV correspondant à l’objet du marché public doit ainsi être indiqué dans l’avis de marché. La nomenclature CPV est structurée sous la forme d’une arborescence qui distingue plusieurs catégories de prestations générales, parmi lesquelles les « Travaux de construction » (CPV 45000000-7) et les « Services d’architecture, services de construction, services d’ingénierie et services d’inspection » (CVP 71000000-8). Sous la prestation « Travaux de construction », on trouve les sous-prestations suivantes[4] :
- « Travaux de creusement de tranchées » (CPV 45112100-6) ;
- « Travaux de décapage de terre » (CPV 45112200-7) ;
- « Travaux de remblayage et de mise en condition du terrain (CPV 45112300-8), subdivisé en plusieurs sous-catégories dont « Travaux de remblayage » (CPV 45112310-1) et « Travaux de remise en état du terrain » (CPV 45112360-6) ;
- « Travaux de fouille en excavation » (CPV 45112420-5) ;
- « Travaux d’excavation sur sites archéologiques » (CPV 45112450-4).
La catégorie « Services d’architecture, services de construction, services d’ingénierie et services d’inspection » comprend aussi une sous-catégorie « Services archéologiques » (CPV 71351814-3)[5].
C’est ainsi que, selon les codes CPV, les prestations réalisées lors d’une fouille d’archéologie préventive sédimentaire ressortent des marchés de travaux : tantôt sous l’intitulé « Travaux de fouilles en excavation », tantôt sous celui de « Travaux d’excavation sur sites archéologiques ». Les « services archéologiques » compris dans l’arborescence propre aux marchés de services ont une teneur plus vague, et semblent bien s’appliquer aux fouilles préventives en suivi de travaux ou en étude du bâti.
4. La fouille préventive, un travail public ?
La jurisprudence n’est pas tranchée sur l’identification d’un marché de fouille préventive à un marché de travaux ou à un marché de services. La cour administrative d’appel de Marseille est à ce jour la seule juridiction à avoir affirmé la nature de marché de services une fouille préventive. Dans un arrêt du 11 janvier 2021, le juge a estimé que « le marché par lequel une personne publique maître d’ouvrage confie à un tiers une opération de fouille d’archéologie préventive, s’il porte sur un bien immobilier, ne constitue pas un marché public de travaux, mais un marché public de services[6] ». Ce considérant reprend mot pour mot celui de l’arrêt du 15 janvier 2020. Il reste toutefois assez succinct, ne précisant ni l’argumentaire ni le raisonnement juridique ayant conduit à cette conclusion.
La tendance générale de la jurisprudence est de ne pas se prononcer sur la nature du marché de fouille préventive (souvent assimilé exclusivement à de la fouille sédimentaire), mais de reconnaître le caractère de travaux publics de l’opération de fouille préventive. Les juges se fondent généralement sur la jurisprudence Effimieff[7] pour qualifier la prestation de travaux publics. En effet, les travaux publics sont définis traditionnellement par la jurisprudence Montségur[8] en tant que travaux immobiliers exécutés pour le compte d’une personne publique dans un but d’intérêt général. La jurisprudence Effimieff, plus récente, définit les travaux publics comme tous travaux immobiliers exécutés par une personne de droit public dans le cadre d’une mission de service public soumise à un régime de droit public[9]. Le résultat du travail public est alors qualifié d’ouvrage public[10].
Cette solution avait été esquissée par la cour administrative d’appel de Nantes[11]. Elle a été confirmée par un arrêt du Tribunal des conflits[12] : les fouilles préventives réalisées par l’Institut national de recherches archéologiques préventives (Inrap) ont été, en application de la jurisprudence Effimieff, qualifiées de « travaux publics ». Les juges ont ainsi affirmé dans le considérant 6 que « le contrat par lequel la personne projetant d’exécuter les travaux qui ont donné lieu à la prescription, par l’État, de réaliser des fouilles d’archéologie préventive confie à l’Inrap, établissement public, le soin de réaliser ces opérations de fouilles a pour objet l’exécution même de la mission de service public de l’archéologie préventive et que ces opérations de fouilles, dès lors qu’elles sont effectuées par cet établissement public dans le cadre de cette mission de service public, présentent le caractère de travaux publics ».
Ce raisonnement a de nouveau été appliqué par les juges du fond, notamment dans l’arrêt de la cour administrative d’appel de Douai[13], selon lequel les opérations de fouille préventive, « dès lors qu’elles sont effectuées par [l’Inrap] dans le cadre de cette mission de service public [de l’archéologie préventive], présentent le caractère de travaux public ». Si l’arrêt a été cassé par le Conseil d’État[14], ce dernier n’a pas remis en cause la qualification de l’opération de fouille comme travail public.
Ces arrêts paraissent assez circonstanciés, puisqu’ils ne reconnaissent la nature de marché de travaux que parce que le titulaire du marché est l’Inrap, chargé, en vertu des article L521-1 et suivants du Code du patrimoine, du service public de l’archéologie préventive.
La conséquence principale de la qualification des opérations de fouilles en travaux publics porte sur le régime de responsabilité en cas de dommage lors de l’opération. Néanmoins, ce n’est pas pour autant que le marché public portant sur des travaux publics doit être qualifié de « marché de travaux ».
B. Des conséquences juridiques dépendantes de la qualification du marché
Les conséquences de la qualification du marché public sont diverses, aussi bien pour l’acheteur qui passe le marché que pour l’attributaire. La qualification du marché public emporte des conséquences de quatre ordres :
- la procédure de passation du marché (1) ;
- les composantes financières du marché (acomptes, décomptes, paiement, retenue de garantie) (2) ;
- la responsabilité de l’attributaire (3) ;
- la propriété intellectuelle des données produites (rapports finaux d’opération) (4).
1. Les conséquences en matière de procédure de passation du marché
L’article L. 2123-1 du CCP envisage la possibilité pour l’acheteur de passer un marché public en procédure adaptée (Mapa), c’est-à-dire un marché dont il définit librement les modalités de passation. L’acheteur peut donc passer un marché à procédure adaptée « 1/ lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est inférieure aux seuils européens ». Ces derniers figurent à l’annexe n° 2 du CCP. Si le contrat est conclu par un pouvoir adjudicateur, les seuils sont les suivants :
- pour les marchés de fournitures et services passés par les pouvoirs adjudicateurs autres que les autorités publiques centrales : 215 000 € hors taxes (HT) ;
- pour les marchés de travaux : 5 382 000 € HT.
Quel que soit le type de marché, l’acheteur doit veiller à respecter les mesures de publicité du marché dès lors que le montant de celui-ci est supérieur à 40 000 € HT (article R 2122-8 du CCP).
2. Les conséquences en matière de modification du marché
L’article L. 2194-1 du CCP énumère les hypothèses de modification du marché sans qu’il y ait besoin de lancer une nouvelle procédure de mise en concurrence. Le marché peut ainsi être modifié si la modification est de « faible montant ». Or, nous l’avons vu, le « faible montant » varie selon que le marché est « de travaux » ou « de service ». L’article R 2194-8 du CCP précise ainsi que « le marché peut être modifié lorsque le montant de la modification est inférieur aux seuils européens […] et à 10 % du marché initial pour les marchés de services et de fournitures ou à 15 % du montant du marché initial pour les marchés de travaux […] ».
3. Les conséquences financières du marché
a. Les acomptes
L’article L. 2191-4 du CCP rend obligatoire le versement d’acomptes. En revanche, la périodicité du versement est fixée conventionnellement, à condition de ne pas dépasser 3 mois entre deux versements (article R 2191-22 du CCP). Pour les marchés de travaux, le délai maximum entre deux versements est cependant ramené à 1 mois pour les petites et moyennes entreprises, et, pour les marchés de services, sur demande du titulaire du marché (article R. 2191-22 du CCP). Un retard de paiement de l’acompte ne permet pas au titulaire du marché d’interrompre l’exécution de sa prestation, sauf pour les marchés publics de travaux, dès que deux acomptes mensuels successifs n’ont pas été réglés[15]. Dans le cadre d’un marché de travaux, l’acheteur n’a pas le droit de prévoir un règlement partiel définitif, c’est-à-dire « un règlement non susceptible d’être remis en cause par les parties après son paiement, notamment lors de l’établissement du solde » (article R2191-26 CCP).
b. Les décomptes
Pour les marchés publics de travaux, le prix est acquitté par acomptes mensuels puis versement du solde[16].
c. Le paiement
Pour les marchés de travaux conclus par l’État, ses établissements publics (EP) hors établissements publics industriels et commerciaux (Epic), les collectivités territoriales et leurs EP, le délai de paiement court à compter de la date de réception du décompte général et définitif par le maître d’ouvrage. Pour les autres marchés, la demande de paiement se fait à la date de réception de l’objet du marché[17].
d. La retenue de garantie
La retenue de garantie n’est pas spécifique aux marchés de travaux. En effet, la rédaction de l’article R. 2191-32 du CCP ne laisse pas sous-entendre qu’elle ne s’appliquerait qu’aux marchés de travaux : « La retenue de garantie a pour seul objet de couvrir les réserves formulées à la réception des prestations du marché et, le cas échéant, celles formulées pendant le délai de garantie lorsque les malfaçons n’étaient pas apparentes ou que leurs conséquences n’étaient pas identifiables au moment de la réception. »
4. Les conséquences en matière de responsabilité de l’attributaire
Dans le cadre des travaux publics, le constructeur est soumis à plusieurs garanties :
- la garantie de parfait achèvement (article 1792-6 du Code civil), qui dure un an à compter de la réception de l’ouvrage ;
- la garantie de bon fonctionnement des éléments d’équipement dissociables de l’ouvrage, d’au moins deux ans à compter de la réception de l’ouvrage (article 1792-3 du Code civil) ;
- la garantie décennale (article 1792 et suivants du Code civil).
L’article 1792 du Code civil, qui régit la présomption de responsabilité décennale, ou « garantie décennale », dispose que « tout constructeur d’un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître ou l’acquéreur de l’ouvrage, des dommages, même résultant d’un vice du sol, qui compromettent la solidité de l’ouvrage ou qui, l’affectant dans l’un de ses éléments constitutifs ou l’un de ses éléments d’équipement, le rendent impropre à sa destination ». Selon la jurisprudence[18], un ouvrage suppose une incorporation de matériaux dans le sol au moyen de travaux de construction.
La responsabilité décennale de construction peut être engagée, mais seulement pour les désordres non visés par la réception[19]. Elle peut être engagée aussi en cas de réception sans réserve, seulement si les dommages rendent l’ouvrage impropre à sa destination[20] ou quand les dommages « subis par les tiers découlent directement des désordres affectant l’ouvrage, objet du marché[21] ». Enfin, l’article L243-1-1 du Code des assurances dresse une liste d’ouvrages pour lesquels il n’est pas obligé de souscrire à une assurance couvrant la garantie décennale.
En outre, l’opération archéologique pouvant être qualifiée de travail public quelle que soit la nature du marché public, le préjudice matériel et certain résultant de façon directe de la phase chantier du marché sera qualifié de « dommage de travaux publics ». Il faudra donc appliquer le régime de responsabilité des dommages de travaux publics. La responsabilité du titulaire du marché peut être mise en cause seule ou in solidum avec le maître d’ouvrage[22]. Si seul le maître d’ouvrage est mis en cause pour dommage de travaux publics, celui-ci peut appeler le titulaire du marché en garantie, sauf s’il a réceptionné les travaux sans réserve[23].
Le titulaire du marché devra donc disposer des assurances idoines. Or, les candidats à un marché public de travaux ont l’obligation de justifier de la souscription d’un contrat d’assurance couvrant la responsabilité décennale (article L241-1 du Code des assurances). Cette obligation est d’ailleurs rappelée à l’article 8.1.2 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) « Travaux 2021[24] », et non dans le CCAG sur les services intellectuels.
5. Des conséquences en matière de propriété intellectuelle ?
Les CCAG des marchés de travaux publics et de prestations intellectuelles issus des arrêtés du 30 mars 2021 comportent désormais tous les deux des articles régissant la propriété intellectuelle des œuvres de l’esprit qui pourraient être produites dans le cadre de l’exécution du marché. Il s’agit de l’article 32 du CCAG des marchés publics de prestations intellectuelles[25], et de l’article 45 du CCAG des marchés publics de travaux[26]. Il n’y a donc plus de distinction à opérer concernant la propriété intellectuelle entre les marchés de travaux et de services.
III. Le marché de fouille préventive, un marché public de travaux ou de services ? Esquisses de solution
La qualification du marché public peut être distinguée selon le type de fouille préventive (A), mais en réalité le dernier mot revient à l’acheteur (B). Le choix peut aussi être orienté selon les avantages et inconvénients que présente chaque type de marché, aussi bien pour l’acheteur que l’attributaire (C).
A. Une nature de marché à distinguer selon le type de fouille préventive
Les prestations d’une opération de fouille préventive correspondent à la catégorie des marchés de travaux ou des marchés de services selon le type d’opérations menées. Pour les opérations d’archéologie préventive sédimentaire, les prestations principales de l’attributaire du contrat correspondent, au moins pour la phase terrain, à des travaux. L’attributaire du marché doit en effet terrasser, creuser des tranchées, excaver, remblayer, etc. Ces prestations rentrent dans la catégorie travaux de l’annexe n° 1 du CCP et de la nomenclature européenne. La fouille sédimentaire est d’ailleurs l’objet même de l’opération, dont les résultats sont analysés durant la phase de post-fouille.
Cette solution paraît plus discutable pour les opérations de fouille préventive prenant la forme de suivi de travaux ou d’étude du bâti, puisque dans ces cas l’attributaire du marché n’effectue pas de prestations d’excavation à proprement parler. Sa prestation reste principalement intellectuelle, consistant en l’observation (des tranchées / des élévations), analyse (de coupes stratigraphiques / de l’élévation), l’acquisition de données (relevés stratigraphiques, couverture photographique, etc.), et la synthèse des données acquises. L’attributaire peut certes procéder à des prélèvements et des analyses, mais, aussi bien dans le cadre d’un suivi de travaux que dans celui d’une étude du bâti, il n’y a là rien de systématique.
B. La définition de l’objet principal revenant à l’acheteur
De fait, c’est à l’acheteur, c’est-à-dire à l’aménageur public, de déterminer l’objet principal du contrat. Il peut le faire selon un critère économique. En ce cas, pour les opérations de fouille préventive sédimentaire, il semble que la phase d’excavation est la plus onéreuse : la phase de terrain est en effet souvent aussi longue que la phase de post-fouille. Au cours de cette dernière, qui est une phase de prestation intellectuelle, le coût du marché sert à rémunérer le responsable d’opération, les divers spécialistes qui analysent les mobiliers sortis du terrain, et tous les agents contribuant à l’établissement du rapport. Lors de la phase de fouille, le coût du marché sert à payer le responsable du terrain et les techniciens de fouille, qui ont pour mission d’excaver (raisonnablement) le terrain, mais aussi les engins de chantier et leur conducteur (opérations de décapage, de sondage, de fouille mécanique et de remblaiement). En considération du critère économique, les prestations qui l’emportent se rapportant à un marché de travaux, le contrat devrait donc être qualifié de « marché de travaux ».
Pour les opérations de fouille en suivi de travaux ou en étude du bâti, le coût du marché ne sert pas à payer des prestations d’excavation, sondages, tranchées, etc., mais à rémunérer la prestation intellectuelle assurée par l’attributaire du marché. Ainsi, selon le critère économique, les marchés de fouille préventive sédimentaires doivent être qualifiés de « travaux », tandis que les marchés de fouille en suivi de travaux ou en étude de bâti peuvent être qualifiés de « services ».
Néanmoins, selon la jurisprudence de la cour de justice de l’Union européenne, le critère économique du contrat n’est pas suffisant. Selon la cour, la détermination doit se faire « dans le cadre d’un examen objectif de l’ensemble du marché », et « doit avoir lieu au regard des obligations essentielles qui prévalent et qui, comme telles, caractérisent ce marché, par opposition à celles qui ne revêtent qu’un caractère accessoire ou complémentaire et son imposées par l’objet même du contrat[27] ». Selon cette jurisprudence, il revient donc à l’aménageur public de déterminer la prestation essentielle du marché public pour pouvoir le qualifier. C’est donc à lui de déterminer si l’objet essentiel du marché de fouille est l’analyse archéologique (plutôt intellectuelle) ou la libération du terrain pour entreprendre les travaux. Or, la fouille préventive – particulièrement la fouille sédimentaire –, même si elle permet d’acquérir des connaissances archéologiques selon des méthodes scientifiques, est par essence un préalable à un aménagement du territoire. Les marchés publics de fouilles préventives ne sont passés que lorsque l’acheteur a un projet d’aménagement, c’est-à-dire de travaux. La fouille préventive est donc intrinsèquement liée aux travaux qui vont suivre. Ainsi est-il plus cohérent, d’un point de vue conceptuel, de qualifier le marché de fouille préventive sédimentaire de « marché de travaux ».
C. Les conséquences concrètes de la qualification du marché public de fouille préventive
1. Du point de vue de l’acheteur / aménageur public
Du point de vue de l’acheteur, le premier et principal avantage à qualifier le marché public « de travaux » est le seuil plus élevé pour la procédure formalisée. Dans le cas d’un marché de travaux, l’acheteur peut utiliser la procédure adaptée pour un marché allant jusqu’à 5 382 000 € HT, contre 215 000 € HT si le marché est qualifié « de services ». De même, il est plus facile de modifier un marché de travaux, notamment en cas de tranche conditionnelle ou de prescription complémentaire, car le « faible montant » couvre jusqu’à 15 % du montant initial du marché.
Passer un marché public de travaux peut aussi présenter un avantage en matière de responsabilité : l’attributaire du marché d’opération d’archéologie préventive disposant des assurances exigées par le CCAG des marchés publics de travaux, l’acheteur sait que s’il est amené à engager la responsabilité de l’opérateur, il est a priori assuré de la solvabilité de ce dernier. En outre, ce CCAG comporte aussi désormais des articles relatifs à la propriété intellectuelle, et se révèle donc complet face aux différentes prestations d’une fouille sédimentaire, entre phase de chantier et production du rapport final d’opération.
2. Du point de vue de l’attributaire du marché
Du point de vue de l’attributaire du marché, si le contrat est qualifié « de travaux », il bénéficie lui aussi d’une certaine souplesse pour modifier le marché en cas d’enclenchement d’une tranche conditionnelle ou de prescription complémentaire. Conclure un marché de travaux lui permet par ailleurs d’interrompre sa prestation dès lors que l’acheteur a un retard dans le paiement des acomptes sur deux versements successifs.
Si le marché est passé en « services », l’attributaire a la possibilité de demander le versement d’acomptes à tout moment. À l’inverse, la fréquence des versements d’acomptes doit être fixée de façon conventionnelle dans un marché de travaux (ce qui ne change pas forcément grand-chose). Par ailleurs, pour les marchés de services, le paiement du solde se fait à date de réception de l’objet du marché. Si l’on considère que la date de réception de l’objet du marché est le rendu du rapport final d’opération, cela peut s’avérer trop tardif pour la société attributaire du marché. Tout dépend finalement de son organisation et de la répartition des paiements entre acomptes et solde définitif.
En matière de responsabilité, si les critères sont remplis, l’attributaire du marché court le risque de voir sa responsabilité engagée pour des dommages de travaux public (selon les jurisprudences Montségur et Effimieff). Passer un marché de travaux public lui serait alors avantageux car il se verrait imposer la souscription d’assurances adéquates.
Enfin, qu’il contracte un marché public de travaux ou de services, l’attributaire du marché bénéficie d’une protection de sa propriété intellectuelle.
Conclusion
Finalement, il paraît plus prudent de qualifier un marché public de fouille préventive en marché de travaux. En effet, pour l’instant, la majorité des fouilles préventives prennent la forme de fouilles sédimentaires. Dans ce cas de figure, la qualification du marché public en marché de travaux permet de mieux coller à la réalité de la prestation. Elle permet aussi de mieux refléter le type de dommages engendrés par une mauvaise exécution d’une opération de fouille sédimentaire. En outre, qualifier le marché public « de travaux » n’est plus préjudiciable en matière de propriété intellectuelle, puisque le CCAG des marchés de travaux comporte depuis 2021 des articles en la matière.
Cette qualification paraît peut-être moins pertinente pour les marchés de fouille préventive en suivi de travaux ou en étude du bâti. Néanmoins, elle offre l’avantage principal d’un seuil élevé avant de devoir passer le marché selon une procédure formalisée.
Encore une fois, le dernier mot revient à l’acheteur ; c’est à lui de qualifier le marché selon ce qu’il considère être son objet principal. À lui donc de déterminer si la fouille préventive constitue principalement un préalable à la réalisation de travaux d’aménagement, ou une prestation essentiellement intellectuelle.
Brune de MALET
conservatrice du patrimoine, spécialité archéologie, promotion Magdeleine-Hours (2023-2024).
Bibliographie complémentaire
Hélène HOEPFFNER, Droit des contrats administratifs, Paris, Dalloz, coll. « Cours Dalloz », série « Droit public », 2022.
Valentin LAMY, « Le confinement organique de l’exorbitance. Nouvelle réduction du périmètre de la qualification jurisprudentielle des contrats administratifs », L’Actualité juridique droit administratif (Ajda), n° 7, 2021, p. 396 [disponible en ligne], https://hal.science/hal-04156156.
Florian LINDITCH, Le Droit des marchés publics, Paris, Dalloz, coll. « Connaissance du droit », 2021 [2000].
Frédéric LOMBARD, « Une clause exorbitante ne saurait emporter la qualification administrative du contrat si elle bénéficie à la personne privée cocontractante », Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique (RTD Com.), n° 1, 2021, p. 39.
Clément MALVERTI & Cyrille BEAUFILS, « Contrats administratif : les petits caractères », L’Actualité juridique droit administratif (Ajda), n° 13, 2021, p. 734.
Maxime MAURY, « Les critères du contrat administratif à l’épreuve de l’archéologie préventive », Revue française de droit administratif (RFDA), n° 3, 2021, p. 459.
Jean-Marc PEYRICAL, Encyclopédie des collectivités locales, Paris, Dalloz, 2020.
Webographie indicative
Karine MELIN, « Partie 7. Assurances et responsabilités dans les marchés publics », Code et guide pratique des marchés publics [en ligne], https://www.weka.fr/marches-publics/base-documentaire/guide-pratique-des-marches-publics-wkmp0/assurances-et-responsabilites-dans-les-marches-publics-sl2963334/le-regime-des-assurances-dans-les-marches-publics-de-travaux-sl2963335.html [consulté en octobre 2023].
« Assurances exigibles du candidat », Code : commande publique [en ligne], https://www.code-commande-publique.com/assurances-exigibles-du-candidat/ [consulté en octobre 2023].
Codes CPV 2008. Vocabulaire commun pour les marchés publics (CPV) [en ligne], http://www.cpv.enem.pl/fr/71351910-5 [consulté en octobre 2023].
« CCAG Travaux 2021.Chapitre Ier : généralités », Marché-public.fr [en ligne], https://www.marche-public.fr/CCAG-travaux2021/08-assurances.htm [consulté en octobre 2023].
« Les assurances des entreprises de travaux publics », FNTP.fr [en ligne], https://www.fntp.fr/infodoc/juridique-marches/les-assurances-des-entreprises-de-tp/les-assurances-des-entreprises-de [consulté en octobre 2023].
« Marchés publics et responsabilité décennale : quelles garanties pour les parties ? », e-marchespublics.com, 2018 [en ligne], https://www.e-marchespublics.com/actualites/view/108 [consulté en octobre 2023].
Annexes
Annexe 1
Capture d’écran du segment « Travaux d’excavation (45112400-9) » de l’arborescence du « vocabulaire commun pour les marchés publics » (codes CPV), juillet 2024.

Capture d’écran du segment « Travaux d’excavation (45112400-9) » de l’arborescence du « vocabulaire commun pour les marchés publics » (codes CPV), juillet 2024.
Annexes 2
Capture d’écran du segment « Services de géologie (71351910-5) » de l’arborescence du « vocabulaire commun pour les marchés publics » (codes CPV), juillet 2024.

Capture d’écran du segment « Services de géologie (71351910-5) » de l’arborescence du « vocabulaire commun pour les marchés publics » (codes CPV), juillet 2024.
[1] « CAA de Marseille, 6e chambre, 15 juin 2020, n° 19MA00013, inédit au recueil Lebon » [en ligne], https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000042006580 [lien valide en juillet 2024].
[2] « CAA de Marseille, 6e chambre, 15 juin 2020, n° 19MA00013, inédit au recueil Lebon » [en ligne], https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000042006580 [lien valide en juillet 2024].
[3] Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), 21 février 2008, n° C-412/04, § 48 et § 49 ; cour de justice de la Communauté européenne (CJCE), 26 mai 2011, n° C-306/08, § 90 et § 91.
[4] Voir Annexe 1.
[5] Voir Annexe, fig. 2.
[6] CAA de Marseille, 6e chambre, 11 janvier 2021, n° 18MA00776, inédit au recueil Lebon.
[7] Tribunal des conflits, 28 mars 1955, n° 01525, publié au recueil Lebon.
[8] Conseil d’État, 10 juin 1921, n° 45681, publié au recueil Lebon.
[9] Jean-Pierre DUBOIS, « Travaux publics », dans Répertoire de droit immobilier, Paris, Dalloz, 2015 (actualisation décembre 2022), § 12 et suivants.
[10] En revanche seuls les biens immeubles peuvent être considérés comme des ouvrages publics. Voir Jean-Pierre DUBOIS, 2015, § 28 et suivants.
[11] CAA de Nantes, 4e chambre, 10 juillet 2020, n° 19NT01193, inédit au recueil Lebon.
[12] Tribunal des conflits, 2 novembre 2020, n° C4196, publié au recueil Lebon.
[13] CAA de Douai, 3e chambre, 4 février 2021, n° 19DA02154, inédit au recueil Lebon.
[14] Conseil d’État, 7e et 2e chambres réunies, 2 novembre 2022, n° 450930.
[15] François BENCHENDIKH, Droit de la commande publique, Paris, Dalloz, coll. « Dalloz intégral », 2019, p. 256.
[16] Ibid., p. 256.
[17] Ibid., p. 262.
[18] Cour de cassation civile, chambre civile 3, 10 novembre 2021, n° 20-20.294, publié au bulletin.
[19] Conseil d’État, 7e et 2e sous-sections réunies, 16 janvier 2012, n° 352122.
[20] Jean-Pierre DUBOIS, 2015, § 179.
[21] Conseil d’État, 6e et 1re sous-sections réunies, 13 novembre 2009, n° 306061.
[22] Conseil d’État, 4 mars 1955, Ville d’Orléans, Lebon 140 ; cour administrative d’appel de Versailles, 5e chambre, 23 février 2012, n° 08VE01556, inédit au recueil Lebon.
[23] Jean-Pierre DUBOIS, 2015, § 177.
[24] Annexe de l’arrêté du 30 mars 2021 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de travaux.
[25] Ibid.
[26] Ibid.
[27] CJCE, 21 février 2008, n° C-412/04, § 48 et § 49 ; CJCE, 26 mai 2011, n° C-306/08, § 90 et § 91, cités plus haut.
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OpenEdition vous propose de citer ce billet de la manière suivante :
Brune de Malet (27 mars 2025). La nature des marchés publics de fouille préventive. Variations patrimoniales. Le carnet de l’INP. Consulté le 6 février 2026 à l’adresse https://doi.org/10.58079/13kwl
